Impugnação à contestação de Michel Temer em Ação Popular que pede anulação de ato de nomeação dos ministros citados na Lava Jato

No dia 16 de maio deste ano, ingressamos com Ação Popular contra o presidente Michel Temer, pedindo anulação ou declaração de nulidade dos atos de nomeação de sete ministros citados, investigados ou denunciados no âmbito da Operação Lava Jato, quais sejam: Romero Jucá, Geddel Vieira Lima, Henrique Eduardo Alves, Mendonça Filho, Raul Jungmann, Bruno Araújo e Ricardo Barros.

A ação foi protocolada no juízo federal de Foz do Iguaçu, com base no artigo 109, inciso I c/c parágrafo 2º, da Constituição Federal. No entanto, o juiz federal Rony Ferreira, da 2ª Vara Federal, para qual a ação foi distribuída, declinou de sua competência, enviando o processo para a Seção Judiciária de Curitiba.

Após receber os autos (Processo nº 500434204.2016.4.04.7002/PR), o juízo federal de Curitiba, por intermédio do magistrado Cláudio Roberto da Silva, da 2ª Vara Federal daquela Seção, determinou a citação do Réu, para que apresentasse defesa. 

Feita a contestação, e intimados a impugná-la, o fizemos na data de ontem (14/09), nos seguintes termos:

O Réu, agora efetivado no cargo de Presidente da República, alega que a presente ação perdeu seu objeto em relação aos atos de nomeação dos ministros Romero Jucá Filho e Henrique Eduardo Alves, haja vista terem sido, os mesmos, exonerados de seus cargos de chefia ministerial. A alegação, data venia, não merece prosperar.

De fato, os Srs. Romero Jucá Filho e Henrique Eduardo Alves foram exonerados pelo Réu, o que ocorreu em meio a grande pressão da sociedade e da opinião pública, após o surgimento de novos escândalos de corrupção envolvendo os referidos ex-ministros.

No entanto, não há que se falar em perda de objeto, haja vista que o pedido principal do Autor é “Anular ou declarar nulos os termos da nomeação” de ministros citados, investigados ou denunciados no âmbito da chamada Operação Lava Jato.

Assim, ainda que os Srs. Romero Jucá Filho e Henrique Eduardo Alves tenham sido exonerados do cargo de ministros, os atos de nomeação dos mesmos continuam sub judice à espera de decisão de Vossa Excelência acerca de sua nulidade ou anulabilidade, do que decorrerá efeitos que podem, inclusive, retroagir no tempo, como o desfazimento de atos derivados e perpetrados pelos ministros nomeados indevidamente.

O Réu esforça-se, em outro ponto de sua argumentação, a tentar afastar da apreciação do Poder Judiciário os atos de nomeação de 7 ministros (e não 3, como inadvertidamente afirma, mais de uma vez, o Réu) citados, investigados e denunciados na Operação Lava Jato, por se tratarem de atos de “discricionariedade exclusiva” do Presidente da República.

Ora, primeiramente, não tem conhecimento, o Autor, da existência de um ato “exclusivamente discricionário” (sic). O Réu poderia ter citado a fonte em bebeu essa verdadeira novidade conceitual, salvo melhor juízo. Parece, no entanto, querer dizer que não há limites para a ação de nomeação de ministros de Estado, o que, evidentemente, não corresponde à mais singela verdade.

O próprio Réu se desmente, se entendemos bem o que ele quis dizer, ao enumerar alguns desses limites à discricionariedade presentes no artigo 87 da Constituição Federal: “Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos”.

Esqueceu-se, no entanto, o Réu, de que há outro limite constitucional ao ato de nomeação de ministros de Estado, bem como a qualquer ato administrativo, qual seja a adequação aos princípios que regem a Administração Pública, a saber: legalidade, impessoalidade, MORALIDADE, publicidade e eficiência (caput do artigo 37 da Constituição).

Nesse sentido, afirma DIOMAR ACKEL FILHO[1]:

“Em sendo assim, torna-se visível a evolução dinâmica do Direito, contemplando a discricionariedade na sua devida posição, não como potestas impenetrável do titular do poder, mas como dever jurídico orientado pela legalidade e princípios basilares que direcionam toda a atividade administrativa no rumo das exigências éticas dos administrados, traduzidos em obrigações de moralidade, racionalidade, justiça e plena adequação da conduta pública ao bem comum.” (grifou-se)

Não se pode, portanto, opor, ao poder jurisdicional, o juízo da administração, mesmo em sua discricionariedade, que nunca é absoluta ou exclusiva, quando esta não observa os princípios e os valores da sociedade política expressos na Constituição Federal de 1988, como é o caso presente.

O Réu alega ainda que o precedente utilizado pelo Autor no caso da nomeação do ex-presidente da República, senhor Luiz Inácio Lula da Silva, ao cargo de Chefe da Casa Civil, não possui similitude fática com o caso dos autos, tendo em vista que não houve qualquer desvio de finalidade nas nomeações realizadas pelo atual Presidente. Nada obstante, limita-se a apenas a fazer tal afirmação, sem fazer qualquer prova ou acrescentar qualquer argumento que a corrobore. E nem adiantaria, pois o caso é exatamente o mesmo.

O Sr. Luiz Inácio Lula da Silva foi impedido de exercer o cargo de Ministro da Casa Civil, tendo sido suspensa sua nomeação, em virtude de estar sob investigação da Operação Lava Jato, subentendendo-se ou deduzindo-se que tal ato de nomeação estaria servindo à finalidade de alterar a competência jurisdicional do juízo federal de Curitiba para o Supremo Tribunal Federal (STF), como é sabido de todos. Dizemos que o desvio de finalidade foi subentendido ou deduzido, como deve ser também no presente caso, vez que não houve qualquer prova de que esse desvio tenha de fato ocorrido[2].

A propósito, transcrevemos novamente trecho importante referida decisão proferida pelo ministro Gilmar Mendes, a qual suspendeu a nomeação para a Casa Civil do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva:

“Nenhum Chefe do Poder Executivo, em qualquer de suas esferas, é dono da condução dos destinos do país; na verdade, ostenta papel de simples mandatário da vontade popular, a qual deve ser seguida em consonância com os princípios constitucionais explícitos e implícitos, entre eles a probidade e a moralidade no trato do interesse público “lato sensu”. O princípio da moralidade pauta qualquer ato administrativo, inclusive a nomeação de Ministro de Estado, de maneira a impedir que sejam conspurcados os predicados da honestidade, da probidade e da boa-fé no trato da ‘res publica’. Não por outra razão que o caput do art. 37 da CF indica como diretriz administrativa: ‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (…)’. Por sua vez, o art. 87 da Lei Maior enuncia: ‘Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República; II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério; IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República’.

Apesar de ser atribuição privativa do Presidente da República a nomeação de Ministro de Estado (art. 84, inciso I, da CF), o ato que visa o preenchimento de tal cargo deve passar pelo crivo dos princípios constitucionais, mais notadamente os da moralidade e da impessoalidade (interpretação sistemática do art. 87 c/c art. 37, II, da CF). A propósito, parece especialmente ilustrativa a lição de Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero, na obra “Ilícitos Atípicos”. Dizem os autores, a propósito dessa categoria: “Os ilícitos atípicos são ações que, prima facie, estão permitidas por uma regra, mas que, uma vez consideradas todas as circunstâncias, devem considerar-se proibidas”. (ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Rui. Ilícitos Atípicos. 2ª ed. Madrid: Editoral Trotta, 2006, p. 12) E por que devem ser consideradas proibidas? Porque, a despeito de sua aparência de legalidade, porque, a despeito de estarem, à primeira vista, em conformidade com uma regra, destoam da razão que a justifica, escapam ao princípio e ao interesse que lhe é subjacente. Trata-se simplesmente de garantir coerência valorativa ou justificativa ao sistema jurídico e de apartar, com clareza, discricionariedade de arbitrariedade. O mesmo raciocínio abarca os três institutos bem conhecidos da nossa doutrina: abuso de direito, fraude à lei e desvio de finalidade/poder. Todos são ilícitos atípicos e têm em comum os seguintes elementos: 1) a existência de ação que, prima facie, estaria em conformidade com uma regra jurídica; 2) a produção de um resultado danoso como consequência, intencional ou não, da ação; 3) o caráter injustificado do resultado danoso, à luz dos princípios jurídicos aplicáveis ao caso e 4) o estabelecimento de uma segunda regra que limita o alcance da primeira para qualificar como proibidos os comportamentos que antes se apresentavam travestidos de legalidade. Especificamente nos casos de desvio de finalidade, o que se tem é a adoção de uma conduta que aparenta estar em conformidade com um certe regra que confere poder à autoridade (regra de competência), mas que, ao fim, conduz a resultados absolutamente incompatíveis com o escopo constitucional desse mandamento e, por isso, é tida como ilícita.” (grifou-se)

Como se vê, não resta dúvida de que o ato discricionário de se nomear ministros de Estado deve passar pelo crivo do Poder Judiciário quando não atentar para os ditames constitucionais, em especial ao princípio da moralidade administrativa - o qual pressupõe e exige conduta ética inquestionável, o que não é absolutamente compatível com a condição de citado, investigado ou denunciado em operação policial que desmantela esquemas de corrupção -, configurando-se ainda flagrante desvio de finalidade daquele ato.

A transcrição supra da decisão do Em. Ministro Gilmar Mendes, do STF, e que se aplica perfeitamente ao presente caso, deveria ser suficiente para elidir qualquer dúvida sobre existência de afronta à moralidade administrativa, ao contrário do que afirma o Réu. Sem embargo, elencaremos a seguir alguns fatos novos ao processo que reforçarão o que dissemos acima.

No dia 23 de maio último, o STF, por meio do Ministro Teori Zavascki, homologou o acordo de delação do Sr. José Sérgio de Oliveira Machado, ex-presidente da Transpetro S/A, subsidiária integral da Petrobras S/A (docs. 1-3). O conteúdo das revelações aponta para a construção de um grande esquema, envolvendo líderes do Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), como José Sarney, Renan Calheiros, Romero Jucá e Michel Temer, ora Réu, com vistas a impedir ou obstar a continuidade das investigações realizadas pela Operação Lava Jato (doc. 4). Seguem alguns trechos das conversas gravadas pelo Sr. Sérgio Machado (MACHADO), entre ele e o ex-ministro Romero Jucá (JUCÁ), e que sustentam o conteúdo da delação:

“JUCÁ Você tem que ver com seu advogado como é que a gente pode ajudar. [...] Tem que ser política, advogado não encontra [inaudível]. Se é político, como é a política? Tem que resolver essa porra... Tem que mudar o governo pra poder estancar essa sangria.

[...]

MACHADO Rapaz, a solução mais fácil era botar o Michel [Temer].

JUCÁ Só o Renan [Calheiros] que está contra essa porra. 'Porque não gosta do Michel, porque o Michel é Eduardo Cunha'. Gente, esquece o Eduardo Cunha, o Eduardo Cunha está morto, porra.

MACHADO É um acordo, botar o Michel, num grande acordo nacional.

JUCÁ Com o Supremo, com tudo.

MACHADO Com tudo, aí parava tudo.

JUCÁ É. Delimitava onde está, pronto.

[...]

MACHADO O Renan [Calheiros] é totalmente 'voador'. Ele ainda não compreendeu que a saída dele é o Michel e o Eduardo. Na hora que cassar o Eduardo, que ele tem ódio, o próximo alvo, principal, é ele. Então quanto mais vida, sobrevida, tiver o Eduardo, melhor pra ele. Ele não compreendeu isso não.

JUCÁ Tem que ser um boi de piranha, pegar um cara, e a gente passar e resolver, chegar do outro lado da margem.” (grifou-se)

Como é de conhecimento público, e denunciado pelo próprio Ministério Público Federal/Procuradoria-Geral da República (MPF/PGR) em seu pedido de homologação do acordo de delação de Sérgio Machado (doc. 1), a conversa gravada e supra transcrita refere-se a uma tentativa de obstruir a Operação Lava Jato. Para tanto, seria necessário cassar o mandato da então Presidente Dilma Rousseff e “botar” o Sr. “Michel” Temer, ora Réu, o qual, obviamente, teria papel de proeminente, como novo Presidente do país, na concretização de um “grande acordo nacional” para conter a Lava Jato.

As acusações do Sr. Sérgio Machado contra o Réu e o seu governo são gravíssimas e mereceriam a devida apreciação pelo Poder Judiciário em outra ação popular. Para o objeto da presente ação, todavia, têm, elas, o efeito de elucidar e corroborar a tese do Autor de que houve, de fato, desvio de finalidade nos atos de nomeação, pelo Réu, dos ministros de Estado citados, investigados e denunciados na Operação Lava Jato.

É possível, e mesmo inevitável, deduzir-se que o governo do Presidente Michel Temer, ora Réu, que teria, segundo o teor das conversas gravadas entre Sérgio Machado e as principais lideranças do PMDB (partido do Réu), como um de seus principais objetivos obstruir a Operação Lava Jato, absorva em seus quadros os políticos alvos dessa Operação, tais como os Srs. ROMERO JUCÁ, GEDDEL VIEIRA LIMA, HENRIQUE EDUARDO ALVES, MENDONÇA FILHO, RAUL JUNGMANN, BRUNO ARAÚJO e RICARDO BARROS, todos, no caso, nomeados ministros de Estado, e, com isso, não mais alcançados pelo juízo federal de Curitiba, que tem demonstrado grande celeridade no processamento das investigações e dos julgamentos referentes à Operação Lava Jato.

Recentemente, o ex-ministro da Advocacia-Geral da União (AGU), Sr. Fábio Medina Osório, demitido pelo Réu no último dia 9 de setembro, afirmou, em entrevista à Revista Veja, que “o governo quer abafar a Lava Jato” (doc. 5). Mais detalhes:

“Medina conta que a divergência começou há cerca de três meses, quando pediu às empreiteiras do petrolão que ressarcissem o Erário pelo dinheiro desviado da Petrobras. Depois disso, Medina solicitou acesso aos inquéritos que fisgaram aliados graúdos do governo. Seu objetivo era mover ações de improbidade administrativa contra eles. A Polícia Federal enviou-lhe uma lista com o nome de catorze congressistas e ex-congressistas. São oito do PP (Arthur Lira, Benedito Lira, Dudu da Fonte, João Alberto Pizzolatti Junior, José Otávio Germano, Luiz Fernando Faria, Nelson Meurer e Roberto Teixeira), três do PT (Gleisi Hoffmann, Vander Loubet e Cândido Vaccarezza) e três do PMDB (Renan Calheiros, presidente do Congresso, Valdir Raupp e Aníbal Gomes). Com a lista em mãos, Medina pediu ao Supremo Tribunal Federal para conhecer os inquéritos. Recebida a autorização, a Advocacia-­Geral da União precisava copiar os inquéritos em um HD. Passou um tempo, e nada. Medina conta que Padilha estava evitando que os inquéritos chegassem à AGU, e a secretária encarregada da cópia, Grace Fernandes Mendonça, justificou a demora dizendo que não conseguia encontrar um HD externo, aparelho que custa em média 200 reais. ‘Me parece que o ministro Padilha fez uma intervenção junto a Grace Mendonça, que, de algum modo, compactuou com essa manobra de impedir o acesso ao material da Lava-Jato’, conta Medina. O ex-advogado-geral diz que teve uma discussão com o ministro Padilha na quinta-feira, na qual foi avisado da demissão. No dia seguinte, recebeu um telefonema protocolar do presidente Temer.”

Se havia ainda alguma dúvida sobre o caráter e a veracidade das revelações das conversas gravadas pelo Sr. Sérgio Machado, restaram sepultadas após a denúncia feita pelo ex-ministro Fábio Medina Osório à imprensa. Tudo leva a crer (e só não o afirmamos em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência) que esse governo, chefiado pelo Réu Michel Temer, conspira contra a Operação Lava Jato, sendo lícito suspeitar-se e indagar-se da real finalidade dos atos de nomeação dos ministros citados, investigados e denunciados no âmbito daquela Operação.

Data venia, seria incorrer em erro de omissão ignorar tais evidências e deixar o interesse público à mercê de interesses espúrios e danosos à coletividade. A Nação pede medidas urgentes e firmes, que respeitem a lei e a Constituição, mas que não façam vistas grossas à corrupção e àqueles que se locupletam dela. É o que esperamos também de Vossa Excelência. O princípio da moralidade administrativa, como se demonstrou na exordial e na presente manifestação, foi conspurcado nos atos de nomeação de ministros citados, investigados ou denunciados na Operação Lava Jato, configurando desvio de  sua finalidade, a requerer declaração de nulidade e/ou anulação dos mesmos.

“Todo o poder emana do povo”. É o que diz nossa Constituição. Que o Poder Judiciário, então, possa ser emanação desse poder popular e, com a mesma severidade com que suspendeu a nomeação do ministro da Casa Civil Sr. Luiz Inácio Lula da Silva, invalide as nomeações dos ministros nomeados pelo Presidente Michel Temer, ora Réu, por serem, tanto quanto o ex-presidente Lula, suspeitos de terem participado e/ou se beneficiado do esquema de corrupção na Petrobrás. Somente assim será feita Justiça!

Termos em que pede e espera deferimento.

Foz do Iguaçu/PR, 14 de setembro de 2016.

THIAGO BORGES LIED

Advogado e Autor Popular

OAB/PR 46.985

  

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[1] ACKEL FILHO, Diomar. Discricionariedade Administrativa e Ação Civil Pública. In: RT, 657-55.

[2] Lembramos que as famosas interceptações telefônicas entre os ora ex-presidentes Lula e Dilma Rousseff, divulgadas indevidamente pelo então juízo competente, foram consideradas provas ilícitas, motivo pelo qual foram retiradas dos autos (fato também de conhecimento público).